Aangaan vof met werk-BV geen incidenteel maar permanent fiscaal voordeel
Een DGA houdt de certificaten van aandelen van een holding-BV. Die BV maakt deel uit van een concern, waartoe ook een werk-BV behoort. Op 13 september 2011 gaan de DGA en de werk-BV een vof aan met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011. Daarbij wordt de onderneming van de werk-BV ingebracht in de vof. De DGA claimt in 2011 ondernemersfaciliteiten. Terecht, oordeelt Hof Arnhem-Leeuwarden. De DGA voldoet aan alle in het Besluit uit 2010 (DGB 2010/671M) gestelde criteria. De terugwerkende kracht is niet gericht op een incidenteel fiscaal voordeel, maar leidt tot een permanent voordeel.
De terugwerkende kracht wordt in het besluit uit 2010 goedgekeurd, mits die niet is gericht op een incidenteel fiscaal voordeel. Het hof oordeelt dat de inspecteur niet aannemelijk maakt dat het bestaan van de vof niet van structurele aard is. De DGA wordt met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 IB-ondernemer voor zijn aandeel (50%) in de winst van de vof. Bovendien kan hij het bedrijfspand dat hij aan de vof ter beschikking stelt, etiketteren als (buitenvennootschappelijk) ondernemingsvermogen. Daarvan is het resultaat eveneens belast als winst uit onderneming. Als IB-ondernemer heeft hij bij het bepalen van de winst ook met terugwerkende kracht recht op toepassing van de ondernemersfaciliteiten, mits hij voldoet aan de daarvoor geldende voorwaarden. Kortom, dit is geen incidenteel maar een permanent fiscaal voordeel.
Urencriterium
De (verhoogde) zelfstandigenaftrek kan worden toegepast, als wordt voldaan aan het urencriterium. De DGA mag voor het bepalen van de voor de vof gewerkte uren ook de uren meetellen die hij via de holding-BV in het eerst half jaar van 2011 heeft gewerkt voor de onderneming van de vof. Daardoor voldoet hij aan het urencriterium. Het hof acht namelijk doorslaggevend dat er voldoende gewerkte uren zijn besteed aan de onderneming, waaruit als ondernemer winst wordt genoten. De wettelijke regeling bepaalt niet dat slechts de als ondernemer bestede uren hiervoor meetellen.