Borgstellingsverlies kwalificeert niet als aftrekbare kosten row
Een dga houdt indirect een aanmerkelijk belang van 20% in een bv, die zich sinds 2011 bezighoudt met de productie, het tentoonstellen en verkopen van 3D-kopieën van schilderijen van Rembrandt van Rijn. De dga stelt zich tot € 50.000 borg voor de kredietverstrekking aan deze bv, zonder daarbij zekerheden of een vergoeding te bedingen. In 2012 zijn de winst en het vermogen van de bv negatief. In 2013 is de situatie verder verslechterd en in 2014 gaat de bv failliet. De kredietverstrekker spreekt de dga aan voor € 50.000. De dga trekt vervolgens € 50.000 af als kosten van het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen. Ten onrechte, oordeelt Rechtbank Noord-Holland.
De rechtbank bevestigt dat het in het zakelijk verkeer gebruikelijk is dat een kredietverstrekker zekerheden verlangt en een borgstelling vraagt van de aandeelhouder van de schuldenaar/rechtspersoon. Maar dit neemt niet weg dat de omstandigheden waaronder de borgstelling plaatsvindt van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de dga als aandeelhouder heeft gehandeld. In dat geval kan het verlies uit hoofde van de borgstelling niet als kosten van het row in aanmerking worden genomen. Op grond van de volgende feiten en omstandigheden acht de rechtbank het aannemelijk dat de dga de borgstelling als aandeelhouder is aangegaan:
- op het moment dat de borgstelling werd aangegaan, was er al een gerede kans dat de dga zou kunnen worden aangesproken voor de schulden van de bv. De resultaten en het vermogen waren toen al negatief en zijn daarna alleen maar verder verslechterd;
- de dga heeft geen zekerheden en geen vergoeding bedongen voor de borgstelling;
- er kan geen vergoeding worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om eenzelfde verplichting aan te gaan, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden;
- de dga geeft zelf aan dat hij van een borgtochtvergoeding heeft afgezien vanwege de insolvabiliteit van de bv.