Geen bedrijfsopvolgingsvrijstelling OVB bij overname hotelonderneming
Een bv neemt op 1 april 2014 een hotelonderneming over met uitzondering van de panden, waarin de onderneming wordt uitgeoefend. Die blijven achter bij de overdragende bv en worden aan de bv verhuurd. Op 13 juni 2019 verkrijgt de bv alle aandelen in de overdragende bv en daarmee alsnog de panden waarin de hotelonderneming wordt uitgeoefend. In geschil is of de overdragende bv op dat moment een vastgoed-bv is en of de (overnemende) bv de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de OVB mag toepassen. De bv doet hiervoor een beroep op de zogenoemde ‘doorkijkarresten’ van de Hoge Raad.
De overdragende en overnemende bv’s behoren tot een familieconcern van een vader en zijn twee zonen. Hof Den Bosch oordeelt ten aanzien van het eerste geschilpunt dat de overdragende bv kwalificeert als vastgoed-bv (artikel 4 Wet op de belastingen van rechtsverkeer (WBR)). Zij voldoet aan de hiertoe gestelde eisen. Haar bezittingen bestaan namelijk grotendeels uit onroerende zaken (bezitseis), die geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken (doeleis). De (overnemende) bv verkrijgt daarmee aandelen in een vastgoed-bv, waarvoor zij in beginsel overdrachtsbelasting (OVB) verschuldigd is.
Bedrijfsopvolgingsvrijstelling OVB
De bv meent dat de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de OVB op de verkrijging kan worden toegepast door zich te beroepen op de ‘doorkijkarresten’. Het hof oordeelt dat de vrijstelling niet van toepassing is, omdat rechtspersonen niet behoren tot de in de vrijstellingsbepaling genoemde kring van personen.
Uitgangspunt bij de ‘doorkijkarresten’ is dat een vastgoed-bv een fictieve onroerende zaak is. De ‘doorkijkarresten’ brengen niets meer met zich mee dan dat een directe verkrijging van een fictieve onroerende zaak hetzelfde behandeld moet worden als een directe verkrijging van een onroerende zaak zonder het bestaan van een vastgoed-bv. De vrijstelling geldt daarmee ten aanzien van een vastgoed-bv alleen als:
- een ondernemer (natuurlijk persoon) het directe belang in die vastgoed-bv vervreemdt; en
- een natuurlijk persoon uit de in de wet genoemde kring van verwanten deze aandelen verkrijgt.
In deze zaak zijn de aandelen in de overdragende bv niet verkregen door de zonen maar door de overnemende bv, waarin zij de (certificaten van) aandelen houden. Daarnaast zijn de aandelen niet vervreemd door hun vader, maar door zijn bv. De ‘doorkijkarresten’ bieden geen aanknopingspunt om alle bij de transactie betrokken rechtspersonen geheel weg te denken.