Geen ROW-verlies bij onzakelijke lening aan bv
De holding-bv van een DGA bevindt zich in slecht weer. De DGA gaat daarom in privé een lening aan bij een derde. Daarbij worden zekerheden gesteld, waaronder een hypotheek op de woning van de DGA. Vervolgens leent de DGA de lening door aan zijn holding-bv zonder zekerheden te bedingen, maar met achterstelling ten opzichte van bankleningen van de holding-bv. De voorwaarden ten aanzien van opeisbaarheid, looptijd en rente zijn gelijk aan die voor de lening bij de derde. Rechtbank Noord-Holland kwalificeert de lening aan de bv als onzakelijk. De DGA kan deze niet ten laste van het tbs-resultaat afwaarderen tot nihil.
De inspecteur heeft volgens de rechtbank aannemelijk gemaakt dat er geen rente kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om eenzelfde lening te verstrekken – onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarom moet worden verondersteld dat de DGA bij het verstrekken van de lening aan zijn bv een debiteurenrisico heeft gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. De DGA heeft dit risico aanvaard met de bedoeling zijn aandeelhoudersbelang te dienen, aldus de rechtbank.
Tip
De inspecteur moet aannemelijk maken dat een lening op het moment van de verstrekking onzakelijk is. Nu de inspecteur in deze zaak dat kennelijk heeft gedaan, wordt aangenomen dat er sprake is van het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico. Je kunt de kans dat een inspecteur met succes kan stellen dat een lening onzakelijk is op het moment van de verstrekking verkleinen door:
- de onderlinge leenafspraken vooraf schriftelijk vast te leggen en te laten ondertekenen;
- een terugbetalingsverplichting met aflossingsplan overeen te komen;
- adequate zekerheden op te nemen; en
- een marktconforme rente af te spreken.