Tijdelijke vof met bv leidt tot aftrekbaar boekverlies woning – geen fraus legis
Een adviseur brengt medio 2011 haar eenmanszaak ruisend in een nieuwe holding-bv in. De holding-bv vormt een fiscale eenheid (FE) voor de Vpb met een kort erna opgerichte werk-bv. De adviseur laat haar onderneming binnen de FE uitzakken naar de werk-bv. Daarna koopt zij in privé een bouwkavel die ze in haar IB-aangifte aangeeft als eigen woning in aanbouw. Als in april 2013 de bouw van de woning start, richt zij in mei een vof op waarvan zij en de werk-bv de vennoten zijn. De adviseur brengt arbeid in, de woning in aanbouw is buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen (BO). In december 2014 verkoopt zij haar vof-aandeel aan de holding-bv.
De adviseur trekt in haar IB-aangifte een boekverlies af van € 262.028 vanwege de overgang van het BO naar privé tegen de waarde bewoond. De inspecteur accepteert de aftrek van het boekverlies niet, omdat de deelname aan de vof geen bron van inkomen zou zijn. De vof zou slechts zijn aangegaan in de wetenschap dat de woning na korte tijd met verlies vanwege de waarde bewoonde staat over zou gaan naar privé. Daarmee zou de adviseur niet voldoen aan 2 van de 3 criteria voor een bron van inkomen: het oogmerk om voordeel te behalen en de (objectieve) verwachting dat dit voordeel reëel is. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat deze voorkennis niet het bronkarakter van de vof ontneemt. Bij het bepalen van de objectieve voordeelsverwachting moet de fiscale afwaardering buiten beschouwing blijven.
Vermogensetikettering en fraus legis
Volgens de inspecteur behoort de woning tot het verplichte privévermogen van de adviseur. Het hof stelt vast dat de woning niet splitsbaar is en vanaf de ingebruikname steeds voor 25% is gebruikt voor de onderneming. De woning vormt dus keuzevermogen. De adviseur mocht de woning dus tot haar ondernemingsvermogen rekenen. Tot slot is er ook geen sprake van fraus legis. Dat de constructie is gekozen om een aftrekbaar boekverlies te creëren, is een fiscaal motief, maar leidt niet tot fraus legis. De sfeerovergang is namelijk niet in strijd met doel en strekking van de wet. Bovendien maakt de inspecteur niet aannemelijk dat de adviseur al wist dat de vof zo kort zou bestaan.