Tbs-verlies noch negatief loon voor borg
Een dga is enig aandeelhouder van een bv. De bv koopt in 2006 drie bv’s en financiert dit met een banklening. De dga heeft zich hiervoor borg gesteld. Hij en zijn bv hebben geen afspraken vastgelegd over de duur en de hoogte van de borgstelling. Ook is er geen borgstellingsvergoeding overeengekomen. In 2011 spreekt de bank de dga aan als borg. In 2015 worden in een vaststellingsovereenkomst met de bank afspraken gemaakt over de resterende schuld uit hoofde van de borgstelling. De dga trekt in 2015 de gehele restschuld af als tbs-verlies. De inspecteur weigert de aftrek en stelt dat er sprake is van een onzakelijke borgstelling.
Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een onzakelijke borgstelling. Aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad van 17 oktober 2014 concludeert het hof dat de borgstelling is aangegaan uit aandeelhoudersmotief en zich dus voordoet in de kapitaalsfeer. Een borgstellingsverlies uit tbs doet zich dan niet voor.
Negatief loon
Van negatief loon kan evenmin sprake zijn, nu het hof heeft geoordeeld dat een aandeelhoudersmotief ten grondslag aan de borgstelling, en zich dus afspeelt in de kapitaalsfeer. De borgstelling kan daardoor niet meer zijn aangegaan uit werknemersmotief.
Tip
Zorg ervoor dat je klant een zakelijke borgstellingsvergoeding opneemt in de borgstellingsovereenkomst met zijn/haar bv. Het verlies op de regresvordering kan alleen in aftrek op het inkomen worden gebracht als de borgstellingsovereenkomst zakelijk tot stand is gekomen. Die zakelijkheid blijkt onder meer uit een redelijke vergoeding voor het risico dat je klant loopt als borgsteller. Dit is de vergoeding die een onafhankelijke derde zou eisen als hij of zij hetzelfde risico zou lopen als je klant.